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"…Los hechos objeto de denuncia [desapariciones forzadas, crímenes contra la humanidad] nunca han sido investigados penalmente por la Justicia española, por lo que hasta el día de la fecha, la impunidad ha sido la regla…"
Auto del Magistrado Garzón de 16 de octubre de 2008, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado 399/2006 V, del Juzgado Central de Instrucción Nº. 5 de la Audiencia Nacional, Razonamiento Jurídico Primero, párr. 1."

"...Frente a las alegaciones que se contienen en el (...) escrito [de denuncia por desaparición forzada, crímenes contra la humanidad] esta Sala considera (…) que debe evitarse en todo caso que cualquier iniciativa como la que hoy deduce la recurrente sirva para “reavivar las viejas heridas o remover el rescoldo de la confrontación civil”.
Auto de 21 de febrero de 2005, Audiencia Provincial, Sección Primera Penal de Córdoba: reproducido en el Auto de 16 de octubre de 2006, Rollo de Apelación Número 355/2006, página 3.


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Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo. 3. Sobre la aplicación de la Ley 46/ 77 de 15 de octubre de Amnistía. 03/04/2012



Como hemos venido exponiendo en esta serie de análisis, la sentencia de 27 de febrero de 2012 del Tribunal Supremo (TS) descarta de plano toda naturaleza o elemento internacionales de los hechos denunciados ante la Audiencia Nacional. De hecho, ya desde el comienzo del Fundamento de Derecho primero, el TS nos habla de “delitos amnistiados”. Así es que al llegar al examen respecto a la Ley de Amnistía de 1977, el TS dedica apenas dos páginas a exponer sus razonamientos jurídicos sobre esta Ley; siendo el resto de su argumentación una serie de valoraciones de índole política –olvidando aquí su afirmación al inicio de la sentencia, esto es, que no le corresponde al juez penal realizar juicios que no sean los propios del ámbito jurídico. Con todo, tanto el sentido final como gran parte de su exposición se dirigen a rebatir los postulados jurídico-internacionales que defendió el Juez Garzón, con lo que a continuación vamos a formular algunos comentarios sobre lo que el TS expone al respecto. En este sentido, advertir de entrada que lo fundamental se dirigirá a la (no) aplicación de las normas internacionales pertinentes, pues como veremos, la posición del TS parece apuntar a que leyes como la Ley de Amnistía española probablemente sean en la actualidad (internacionalmente) ilícitas, pero no así en el momento en que esta Ley fue aprobada ni respecto a (algunos de) los hechos que pretendían amnistiarse.

De otro lado, destacar que en el Auto del TS de 28 de marzo de 2012 (http://www.crimenesinternacionales-franquismo-casogarzon.es/p/documentacion-sobre-la-causa-contra.html) que resuelve la cuestión de competencia planteada por los Juzgados de Granada y el Escorial, el TS se reafirma en su posición de fondo sobre la amnistía. Si bien, dicho Auto será objeto de estudio de ulteriores análisis.

Volviendo entonces a la sentencia de 27 de febrero, el TS comienza  recordando que el Auto de 16 de octubre de 2008 del juez Garzón argüía que cualquier ley de amnistía que busque eliminar un delito contra la humanidad sería nula de pleno derecho y, por ende, no podría ser aplicada, criterio que apoyó el juez –recuerda- en jurisprudencia, entre otros, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para el TS esto es un “error”.  Anticipando su criterio, establece al respecto la sentencia que:

en determinados casos, el legislador ha dispuesto que, pese a la posible existencia de un hecho que reviste caracteres de delito, la responsabilidad penal no puede ser declarada. Son los previstos en el art. 130 del Código penal, esto es y en lo que ahora interesa, la muerte del reo y la prescripción del delito; también la amnistía, según estaba previsto en el art. 112.3 del Código penal de 1973. Se trata de supuestos en los que el Estado, a través de la ley, dispone limitaciones a la actuación jurisdiccional por extinción de la responsabilidad penal”.

Con brevedad apuntar una cuestión inicial: tal y como se expresa aquí el TS, esta cuestión no nos parece tan pacífica. El legislador posterior a 1973 (es decir, en los Códigos Penales subsiguientes, el de 1995 y el que ha nacido de la última reforma de 2010) dejó fuera la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad penal. El Código Penal de 1973 obviamente no era el vigente al momento de la comisión de los crímenes denunciados (para aplicarlo como norma más favorable) y al momento presente el juez que tuviera que tomar en consideración la ley de amnistía no dispondría hoy de norma sustantiva habilitante para declarar la extinción de la responsabilidad penal por tal motivo, sencillamente porque el Código Penal ya no lo contempla.   

Al margen ello, y pasando a lo que es propio al Derecho internacional, la sentencia, parte de reconocer que “una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada (no es que pueda, es que es tal, decimos nosotros) como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho”, para sostener tras ello que, “[a]hora bien, las exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), de 1.966)  y el Convenio (Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y así lo ha interpretado –dice a continuación el TS- el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones (véanse,  las resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988 en las que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda que el Pacto "no puede aplicarse retroactivamente")”.

Analicemos este párrafo por partes, comenzando por la mención que el TS hace de las decisiones del Comité de Derechos Humanos (el Comité), que como ya advertimos en nuestro primer análisis, también se invocan respecto a la interpretación del “principio de legalidad penal” que aplica el TS (http://www.crimenesinternacionales-franquismo-casogarzon.es/2012/03/analisis-de-la-sentencia-del-tribunal.html). En este punto, entendemos relevantes varias cuestiones:
  1. Es muy significativo que el TS sólo mencione estas dos decisiones del Comité de 1988 (ambas en relación con Argentina y las leyes de amnistía de aquel país; y ambas resueltas en el 38º Período de Sesiones del Comité de 1990). De hecho, las dos decisiones son absolutamente idénticas en lo que aquí interesa, de tal modo que a efectos expositivos pueden tratarse como si fuesen, en el fondo, una sola. Aclarado esto, en realidad no es exacto que el TS sólo mencione esta(s) decisión(es), porque varios párrafos después volverá al ámbito del Comité para señalar lo siguiente:

“… desde estos órganos vigilantes del cumplimiento del Pacto, se han efectuado recomendaciones al Estado español sobre la derogación de la ley de amnistía (Resolución 828 de 26 de septiembre de 1984 del Consejo de Europa; observación General 20 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10 de marzo de 1992), o se ha recordado la imprescriptibilidad de los delitos y violaciones de derechos humanos (Comité de Derechos Humanos, 94 periodo de sesiones, Observancia final nº 5 sobre España)”.

No están todos los que son, y es evidente cierta confusión en la cita  (el Consejo de Europa nada tiene que ver con el “Pacto” ni el Comité), pero en todo caso, lo más interesante es que para el TS los documentos que cita son “recomendaciones y observaciones y no de denuncias de incumplimiento”. No es sencillo comprender exactamente lo que el TS quiere identificar como “denuncias de incumplimiento”, quizá se refiera a decisiones respecto a comunicaciones individuales, pero lo fundamental es que el TS lo que parece decirnos es que en estos casos que ahora cita, lo afirmado por el Comité –esto es, lo contrario a lo que sostiene el TS- no tiene valor (¿jurídico?) alguno real; siendo que sin embargo, la decisión del Comité de 1988 respecto a Argentina, la única que cita al respecto y a la que el TS sí parece “someterse”, es absolutamente clave y determinante.
  1. Volvamos pues a la decisión del Comité de 1988, tal y como la hemos agrupado. Siguiendo la máxima de estos breves análisis, dejaremos ahora al margen la referencia a las muy numerosas decisiones del Comité respecto a las amnistías en general, así como la oportuna explicación contenida en el voto particular del Sr. Bertil Wennergren. La tesis esencial que viene ahora a hacer suya el TS parece ser que, tal y como se discutió en aquella decisión del Comité, no existe violación, no hay incompatibilidad alguna, si se prefiere, entre la aprobación de las leyes de “obediencia debida” y “punto final” argentinas y el art. 2.3 del PIDCP, en tanto que “el Pacto no puede aplicarse retroactivamente”. Máxima que ahora, así formulada y sin más, se trae al caso de España y su Ley de Amnistía, para concluir que tampoco hay problema alguno entre la ley española y el art. 2.3 del PICDP (derecho a un recurso efectivo).
  1. Ahora bien, el TS con seguridad conoce que el Comité nos ha compartido más cosas respecto a aquellas leyes de amnistía argentinas. Por poner un ejemplo sencillo, valga mencionar las Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, CCPR/C/79/Add.46, 5 de abril de 1995, en concreto su párrafo 10:

El Comité reitera su preocupación sobre la Ley 23.521 (Ley de Obediencia Debida) y la Ley 23.492 (Ley de Punto Final) pues niegan a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el periodo del gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violación de los artículos 2 (2,3) y 9 (5) del Pacto.

Parece pues que el Comité no sólo ha afirmado lo que el TS nos presenta como prueba irrefutable de lo que quiere afirmar; de hecho, lo que ha señalado con claridad el Comité actuando en el ámbito de otra de sus competencias –la revisión de informes periódicos de los Estados Partes-, es precisamente que esas leyes de amnistía violaban el art. 2.3 del PIDCP.

Llegados a este punto, caben pues dos posibilidades, necesariamente convergentes, para que lo que nos expone el TS, y sobre todo tal y como lo hace, sea tan evidente como se pretende: 1) Que el Comité hubiera decidido vulnerar todos los principios (para el TS claros e indiscutibles) que había defendido tajantemente en la decisión de 1988; 2) Y que entonces lo que afirmó en 1995, y repitió en relación con Argentina varias veces después, así como en relación con otros muchos países, no tendría valor alguno, por lo anterior o porque “se trata de recomendaciones y observaciones”. La otra alternativa sería que el TS nos menciona una decisión aislada que parece apoyar su tesis, soslayando o desestimando cualquier otra referencia, incluso del mismo órgano, que contradiga su parecer. Alternativa que, de ser el caso, sería muy poco edificante.

La cuestión, en fin, es que como ya hemos mantenido en varias ocasiones (véase por ejemplo, http://docs.google.com/fileview?id=1dTSfc_wYX-bQAkepAYoutD3iQRQHZfYtC--4kUlzEPF7TYQMbniPDoaHasX4&hl=es) una cosa es el modo en que el Comité interpretó su competencia temporal, de conformidad con el Protocolo Adicional Primero al PIDCP (es decir, para la resolución de comunicaciones individuales), y otra muy diferente la regla que ha de regir la interpretación y aplicación general de un tratado internacional; máxime ante violaciones continuadas o permanentes del mismo. Esta distinción es la que explica que en un caso el Comité se declarase incompetente (en las decisiones de 1988), sin que ello obste para que, en el ejercicio de otra de sus competencias, afirme que esas leyes de amnistía violan el art. 2.3 del PIDCP, como por ejemplo hizo en el documento referido de 1995.
  1. De hecho, y por no volver ahora a todo lo que ya expusimos respecto a la desaparición forzada de personas en el análisis anterior (http://www.crimenesinternacionales-franquismo-casogarzon.es/2012/03/analisis-de-la-sentencia-del-tribunal_21.html), la clave de aquella decisión del Comité se encuentra en lo siguiente:

5.4. El Comité considera necesario recordar al Estado Parte que, con respecto a las violaciones ocurridas o que continuaron después de la entrada en vigor del Pacto, tiene la obligación de investigar a fondo las presuntas violaciones y de proporcionar los recursos correspondientes a las víctimas o a sus familiares” (citamos la decisión 275/1988; idéntico es el literal del párrafo 5.4 de la decisión 343, 344 y 345/1988).  

No es necesario insistir aquí en que, desde el sistema universal de protección de los derechos humanos, pasando por todos y cada uno de los sistemas regionales, ya nadie duda hoy de que las desapariciones forzadas de personas son el arquetipo de los hechos o violaciones que “continúan después” de su inicial comisión.

En relación con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ciertamente su jurisprudencia respecto a las leyes de amnistías es más limitada, por diversos motivos, que la del Comité de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No obstante, señalar al respecto que si bien en un momento inicial fue la Corte la que miraba al TEDH, en la última década es éste el que ha tenido que aproximarse a los avances de la Corte. La construcción del razonamiento judicial que lleva a cabo la Corte es estructural y comprehensiva, esencial en el ámbito de los derechos humanos, precisamente para dar una protección más efectiva a las víctimas. En el seno del TEDH, una de las primeras posiciones expresadas sobre las amnistías suele situarse generalmente en el caso Abdülsamet Yaman v. Turquía  (No. 32446/96, 2004):

10.  El Tribunal además resalta que cuando un agente estatal ha sido acusado de crímenes de tortura o malos tratos, es de una importancia vital para la finalidad de un “recurso efectivo” que los procesos penales y las sentencias no estén sujetos a prescripción y que la concesión de una amnistía o un indulto no deberían ser admisible (ver Conclusiones y Recomendaciones del Comité contra la Tortura de Naciones Unidas: Turquía, 27 de mayo de 2003, CAT/C/CR/30/5)” (traducción libre).

Más próximo en el tiempo, podría referirse el caso Ould Dah c. Francia (No. 13113/03, 2009):

“… en la misma forma que el Comité de Derechos Humanos y el TPIY, consideran que la amnistía es generalmente incompatible con el deber que tienen los Estados de investigar sobre tales actos. Es forzoso constatar que en este caso la ley de amnistía mauritana interviene no tras el enjuiciamiento y condena del demandante sino precisamente con vistas a impedir toda persecución penal frente a éste. Ciertamente, de forma general, no se podría negar la posibilidad de un conflicto entre, de una parte, la necesidad de perseguir los crímenes cometidos y, de otra parte, la voluntad de reconciliación del cuerpo social de un país. En todo caso, ningún proceso de reconciliación de este tipo ha sido puesto en marcha en Mauritania. Sin embargo, como el Tribunal ya ha constatado, la prohibición de la tortura ocupa un lugar primordial en todos los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos y consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas. Por lo tanto no se podría cuestionar la obligación de perseguir tales hechos concediendo la impunidad a su autor por la adopción de una ley de amnistía susceptible de ser calificada de abusiva desde el punto de vista del Derecho internacional…” (traducción libre, página 17 de la sentencia)

Lo referido colocaría el debate en sus justos términos, si bien, la posición  del TS no se refiere, tampoco, a la posición del TEDH respecto a las leyes de amnistía. Nos da entender en cierto modo que este tipo de leyes podrían ser contrarias al CEDH, pero lo que afirma es que el CEDH no es (tampoco) aplicable “retroactivamente” a los hechos denunciados. Al respecto, no es necesario insistir en la posición del TEDH con relación a las desapariciones forzadas de personas, que ya comentamos en el anterior análisis; baste recordar entonces que como se afirmó en Varnava y otros c. Turquía, sentencia de 18 de septiembre de 2009:

El Tribunal por tanto concluye que incluso cuando el transcurso de un lapso de tiempo de más de 34 años sin ninguna noticia de las personas desaparecidas puede suponer una prueba circunstancial fuerte de que las personas han podido morir, esto no elimina la obligación procesal de investigar.
El Tribunal enfatiza que (…) la obligación procesal bajo el artículo 2 que surge en relación con las desapariciones opera de manera independiente de la obligación sustantiva. Recuerda que la Corte Inter-americana, y hasta cierto punto el Comité de Derechos Humanos, aplican el mismo enfoque al aspecto procesal de las desapariciones cuando examinan alegaciones de denegación de justicia o falta de protección judicial incluso cuando la desaparición ocurrió antes del reconocimiento de su jurisdicción.
No obstante, hay una importante diferencia que debe extraerse de la jurisprudencia del Tribunal entre la obligación de investigar cuando ha habido la sospecha de una muerte y la obligación de investigar cuando ha habido la sospecha de una desaparición. Una desaparición es un fenómeno distinto, caracterizado por una situación continuada de incertidumbre y de falta de responsabilidad (...). Esta situación frecuentemente se extiende en el tiempo (…). Por ello, no puede decirse que una desaparición es, simplemente, un acto o evento instantáneo; el elemento adicional y distintivo de la posterior falta de información sobre el paradero y la suerte de la persona desaparecida da lugar a una situación continuada. Por tanto, la obligación procesal persiste, potencialmente, todo el tiempo que continúa sin aclararse la suerte de la persona; la continuada ausencia de investigación debida se considerará una violación continuada, incluso cuando la muerte pudiera eventualmente presumirse/deducirse.” (párrafos 146-148, traducción libre).

Innecesario es subrayar aquí que la jurisprudencia del TEDH debería ser observada por todos los Estados comprometidos a cumplir (de buena fe) el CEDH, conforme al genuino sentido de éste, “que evoluciona a la luz de los cambios en la realidad que reflejan la necesidad de proteger los derechos humanos de los individuos” y cuya interpretación compete al propio TEDH, y no a los tribunales de cada Estado.

Tras descartar la posibilidad de aplicación del derecho convencional, el TS dará el paso en su sentencia a otras formas de creación de obligaciones internacionales. Su argumentación en este punto aparece concentrada en un solo párrafo, en los siguientes términos:

Algún sector de la doctrina internacionalista mantiene que la prohibición de la amnistía respecto de delitos que afectan al contenido esencial de derechos humanos era costumbre internacional, de ius cogens, y, por lo tanto, vinculante para España a raíz de la ratificación del Pacto que así lo establece. Sin embargo, incluso si ello fuera así, esa costumbre incorporada al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en 1966, ratificado por España en 1.977, regiría a partir de una fecha muy posterior a los hechos objeto de la instrucción judicial. Aún en este supuesto, que entendemos no concurre, la prohibición de una amnistía dispuesta por una costumbre, posteriormente introducida a un Convenio Internacional, plantearía un nuevo problema, el de la posibilidad de que un tribunal español pudiera declarar nula, por contraria a derecho, la ley de amnistía. Ello no está previsto en los Pactos que se consideran de aplicación a los hechos, ni lo consideramos procedente, pues el incumplimiento del Tratado da lugar a su denuncia por parte de los órganos vigilantes del Pacto. Los jueces, sujetos al principio de legalidad no pueden, en ningún caso, derogar leyes cuya abrogación es exclusiva competencia del poder legislativo”.

No podemos detenernos ahora en todo lo que cabría comentar aquí, aunque hay que subrayar al menos que esta exposición es singularmente confusa. De hecho, el TS parece afirmar que si existiera esa “costumbre internacional de ius cogens”, la misma sería sólo vinculante para España tras ratificar el PICDP. Sin embargo, si partimos sólo de la naturaleza consuetudinaria de la norma, como señala el TS, ello supondría que hasta que España ratificó el Pacto habría sido lo que se conoce técnicamente como un “objetor persistente” en cuanto a la “prohibición de la amnistía respecto de delitos que afectan al contenido esencial de derechos humanos”. Pero, ¿sobre qué datos se sostendría entonces la oposición sistemática, expresa y permanente de España a tal norma consuetudinaria desde su formación –por acudir a la caracterización al uso de la Corte Internacional de Justicia? Nada nos dice el TS al respecto; pero es que si el propio TS señala que esa “costumbre internacional” tenía el carácter de norma de “ius cogens”, ¿cómo es sencillamente posible que España no estuviera vinculada por ella, por una norma nada más ni nada menos que de ius cogens, hasta que ratificó el Pacto? Sostener tal cosa requeriría, en fin, de una explicación jurídica descomunal, por no decir otra cosa.
Con lo apuntado dejemos este particular, porque en realidad el TS lo que finalmente parece concluir es que, sea como fuere, a su juicio no hay costumbre internacional, de ius cogens, alguna. Tampoco nos aclara sus razones en este punto, pero la clave es que a continuación añade que en cualquiera de los casos, los tribunales de justicia nada podrían hacer respecto a la Ley de Amnistía; que es una cuestión que afecta al legislador. Los motivos en este punto vuelven a ser confusos, porque si el TS está manejando como hipótesis la existencia de una costumbre internacional, es difícil comprender en base a qué sostiene que no aplicar plenamente una ley contraria a ella “no está previsto en los Pactos que se consideran de aplicación a los hechos, ni lo consideramos procedente, pues el incumplimiento del Tratado da lugar a su denuncia por parte de los órganos vigilantes del Pacto.” ¿Estamos hablando entonces de la aplicación  de una costumbre internacional por parte de los tribunales españoles, o de un tratado internacional, o de las dos cosas, o de ninguna? Es complicado saber exactamente lo que nos quiere plantear el TS. Aunque la referencia final parece tender a mantener que aun en el supuesto de que la ley española fuera contraria a las obligaciones, convencionales o consuetudinarias, de España, los jueces deberían aplicar en todo caso esa ley (interna). Tentación sentimos de recordar la posición que el Derecho internacional tiene en relación con el Derecho interno, en general o en lo concreto según la interpretación unánime de los artículos 1.1, 9, 95 o 96 de nuestro texto constitucional; pero entendemos que no es preciso hacerlo. Lo único que señalaremos entonces es que el TS parece indicarnos en este punto y en todo caso, que el Estado español no tendría otra alternativa que, a través de sus órganos de justicia, aplicar una disposición de Derecho interno contraria a los compromisos internacionales que le vinculan, hasta que fuese “denunciado” ante “los órganos vigilantes” correspondientes; eso o que el legislador derogue la ley en cuestión. Renunciando, en fin, a toda posibilidad de que, por ofrecer una simple alternativa, los jueces interpreten la Ley de Amnistía de tal modo que de su ámbito de aplicación quedasen fuera las graves violaciones a los derechos humanos/crímenes de derecho internacional.

La cuestión de fondo que parece subyacer en esta tan condensada como difícil de seguir argumentación del TS es, como ya avanzamos al comienzo, la valoración política que hace de la Ley de Amnistía. Así, apela a su sentido de reconciliación, diciendo que “en ningún caso fue una ley aprobada por los vencedores, detentadores del poder, para encubrir sus propios crímenes”; sostiene que “la citada Ley fue consecuencia de una clara y patente reivindicación de las fuerzas políticas ideológicamente contrarias al franquismo. Posteriormente fueron incorporándose otras posiciones, de izquierda y de centro e, incluso, de derecha”; y añade que habría constituido junto con la Constitución un hito en el devenir histórico, “un importante indicador a los diversos sectores sociales para que aceptaran determinados pasos que habrían de darse en la instauración del nuevo régimen de forma pacífica evitando una revolución violenta y una vuelta al enfrentamiento”.

Varios comentarios podrían hacerse en este punto, pero nos limitaremos a uno y de orden jurídico-internacional. Sea como fuere, si el TS entiende que esta Ley sería de aplicación a los crímenes cometidos durante la Guerra Civil y por las autoridades durante el franquismo, baste recordar que las razones que presenta el TS resultan, en esencia, irrelevantes para examinar la adecuación de una medida legislativa con las obligaciones internacionales vinculantes para el Estado. Aceptar el planteamiento de fondo del TS, de hecho, supondría negar la misma existencia del Derecho internacional, pues equivaldría a sostener que toda medida legislativa aprobada con un apoyo más o menos amplio, por unos motivos u otros, y por un Parlamento democrático, siempre y automáticamente sería internacionalmente “lícita”, aunque su contenido incurriera en contradicción flagrante con las obligaciones internacionales del Estado.

A este respecto, baste recordar entre otros muchos ejemplos, el de la ley de amnistía uruguaya (Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado), no sólo aprobada por el legislador al uso, sino incluso por referendo popular; lo que, como es lógico, no obstó para que, entre otros, el Comité de Derechos Humanos expresara:

“... su honda preocupación con respecto a la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado y su profunda inquietud por las consecuencias que tiene esa ley para el cumplimiento del Pacto. A ese respecto, el Comité destaca la obligación que tienen los Estados partes en virtud del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto de garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido violados pueda interponer un recurso efectivo ante la autoridad competente judicial, administrativa, legislativa o de otro carácter. El Comité observa con honda preocupación que en algunos casos el hecho de mantener la Ley de Caducidad excluye de manera efectiva la posibilidad de investigar casos pasados de violaciones de derechos humanos y, por consiguiente, impide que el Estado parte asuma la responsabilidad de permitir que las víctimas de esas violaciones interpongan un recurso efectivo. Asimismo, el Comité considera que la Ley de Caducidad viola el artículo 16 del Pacto por lo que se refiere a las personas desaparecidas y el artículo 7 en relación con los familiares de esas personas”.

Y en igual sentido, acabemos recordando la Observación General del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, relativa al contenido del artículo 18 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, en la que se concluye  —con rotundidad y sin margen para la duda—  que:  

Se considerará que una ley de amnistía es contraria a las disposiciones de la Declaración aunque haya sido aprobada en referendo o procedimiento de consulta similar, si a consecuencia de su aplicación o implementación se produce directa o indirectamente, alguno o todos estos supuestos: a) Cesar la obligación del Estado de investigar, procesar y castigar a los responsables de las desapariciones, como prevén los artículos 4, 13, 14 y 16 de la Declaración; (…) b) Sobreseer procesos penales o cerrar investigaciones contra presuntos responsables de desapariciones o imponer sanciones insignificantes…”.
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Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo. 2. Sobre los hechos denunciados: La desaparición forzada de personas. 21/03/2012




En este segundo examen de la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 27 de febrero de 2012 vamos a realizar algunos comentarios en torno a la naturaleza de los hechos, individualmente considerados, denunciados en su día por las víctimas ante la Audiencia Nacional para pedir el auxilio de la justicia. Como punto de partida, apuntar que el TS se refiere, desde el inicio de la sentencia, a “la desaparición de familiares sin conocer la verdad de los hechos acaecidos, el lugar de fallecimiento y de su enterramiento”, y aunque reconoce la demanda de las víctimas de tutela (judicial) como legítima, no obstante afirma que “no [puede] ser atendida” porque, si bien los hechos tienen apariencia de delictivos, no se puede pretender “una indagación judicial” cuando “se sabe que no es posible que el proceso concluya con la declaración de culpabilidad de una persona, al concurrir una causa de extinción de la responsabilidad penal, muerte, prescripción o amnistía”. El TS continúa señalando que: “desde las denuncias, y quizás también desde la instrucción, no se perseguía exactamente la incoación de un proceso penal dirigido a depurar responsabilidad penal contra las personas determinadas, o susceptibles de ser determinadas en la instrucción judicial, por hechos que revisten apariencia de delito. Más bien, se pretendía mediante la demanda de tutela judicial la satisfacción del derecho a saber las circunstancias en las que el familiar respectivo falleció … Esa pretensión de las víctimas, aunque razonable, no puede ser dispensada por el sistema penal”.

Lo primero a comentar es que el TS en este punto parece estar haciendo abstracción del literal de las denuncias y de las declaraciones de los testigos durante el juicio, quienes claramente mantuvieron que lo que buscaban las víctimas acudiendo a la vía penal era que se indagaran unos hechos delictivos nunca antes investigados penalmente en España, establecer las responsabilidades penales, y obtener reparación [http://www.crimenesinternacionales-franquismo-casogarzon.es/2012/02/el-juicio-contra-el-juez-garzon-la.html] Así formulada, esta petición de las víctimas es perfectamente acorde con el contenido que para el Derecho internacional de los derechos humanos presenta el deber del Estado de investigar graves violaciones de los derechos humanos (como las ocurridas durante la Guerra Civil y el franquismo). A este respecto, conviene recordar que la general obligación de los Estados de investigar los hechos ocurridos tiene como objetivos, tanto revelar la verdad sobre ellos y las circunstancias en las cuales se cometieron, como identificar, procesar y sancionar en su caso a los responsables, así como reparar a las víctimas. Todos ellos concurren en el derecho a la justicia, a la protección judicial, a interponer un recurso efectivo, por lo que el cauce natural para hacer efectiva esta obligación no es otro que el de los órganos de justicia; también, es obvio, como órganos del Estado que son.
Ciertamente, el TS en su sentencia nos habla “del derecho a saber” de las víctimas, pero no menciona que tanto mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos, como tribunales de derechos humanos, han concluido que este “derecho a saber” está íntimamente vinculado con otros derechos, como el derecho de acceso a justicia y el derecho a un recurso efectivo, que se traducirían en la Constitución española como derecho a “obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales”. Y es que para poder sancionar, depurar responsabilidades penales, es necesario llevar a cabo previamente, como dice efectivamente el TS, “la práctica de una serie de actuaciones para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos”. Es decir, la instrucción penal (etapa del proceso penal previa al enjuiciamiento) necesariamente es el marco en el que, en un contexto como el que nos ocupa, se tendrían que tomar las medidas oportunas para asegurar las pruebas, practicar análisis forenses de los restos para determinar si el fallecimiento pudo ser por muerte violenta, estudio de la fecha de la muerte, etc.; es decir, analizar todo vestigio que permita esclarecer el hecho, su naturaleza y circunstancias, y aquellas otras tendentes a averiguar sus responsables, tanto materiales como intelectuales, y castigarlos en su caso.
En este sentido, y como marco fundamental, conviene recordar el Comentario General sobre el derecho a la verdad en relación con las desapariciones forzadas, aprobado por el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias (GTDFI) en 2010. En su Preámbulo se afirma que “[l]a existencia del derecho a la verdad en el derecho internacional está aceptada por la práctica de los Estados que incluye tanto la jurisprudencia como el establecimiento de diversos mecanismos que buscan la verdad … Esos mecanismos incluyen la instrucción de causas penales”, y que “la reconciliación entre el Estado y las víctimas de desapariciones forzadas no puede tener lugar sin el esclarecimiento de todos los casos individuales”. El derecho a la verdad en relación con las desapariciones forzadas “se refiere al derecho a conocer los progresos y resultados de una investigación, la suerte y el paradero de las personas desaparecidas y las circunstancias de la desaparición, así como la identidad del autor o los autores de la desaparición”. Por ello, las “principales obligaciones del Estado en relación con el derecho a la verdad son, sobre todo, de procedimiento e incluyen: la obligación de investigar hasta que se esclarezca la suerte y el paradero de la persona; la obligación de comunicar los resultados de las investigaciones a las partes interesadas…; la obligación de facilitar el pleno acceso a los archivos; y la obligación de proporcionar una protección plena a los testigos, los familiares, los jueces y otras personas que participen en cualquier investigación”.

Salta a la vista pues que lo que recoge, afirma y subraya el GTDFI nos ofrece una aproximación a la cuestión que ahora nos ocupa muy diferente a la escogida por el TS. Y en este punto, es importante destacar que el GTDFI expresamente tiene reconocidos varios casos de desaparición forzada de personas que tuvieron lugar (comenzaron) en España a mediados de la década de 1940. De hecho, desde 2003, el GTDFI ha estado en comunicación con el gobierno español, transmitiendo varios casos presentados por víctimas para recabar información sobre los mismos, sin obtener respuesta alguna hasta 2009. A partir de ese año, con carácter general, el GTDFI concluye que la “información facilitada se considera insuficiente para esclarecer los casos”.

Ahora bien, sentando lo anterior y dando un paso más en los argumentos esgrimidos por el TS, respecto del “delito de detención ilegal sin dar razón del paradero”, el TS en la sentencia de 27 de febrero afirma que el mismo no estaba vigente –no existía- hasta el Código Penal de 1944. Como ha puesto de relieve el GTDFI en un documento publicado en 2010 sobre las “Mejores prácticas de la legislación penal nacional en materia de desapariciones forzadas”, la detención ilegal puede “formar parte de un tipo de desaparición forzada” pero que no es “suficiente para abarcar todos los elementos constitutivos de esa figura delictiva” conforme al Derecho internacional; resultando además que “la ausencia de una figura penal separada no exime a los Estados de investigar y castigar los actos de desaparición forzada”.

Sobre la “permanencia” del delito, el TS afirma que “no deja de ser una ficción contraria a la lógica jurídica”, y añade que “[n]o es razonable argumentar que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en el 2006, pueda racionalmente pensarse que siguió detenido más allá del plazo de prescripción de 20 años“. Volvamos aquí al informe del GTDFI de 2010 para mejor comprender y comparar las posiciones en liza. Para el GTDFI “toda desaparición forzada comienza por la privación de libertad de la víctima”, "[c]onforme a la definición de desapariciones forzadas que figura en la Declaración, el delito en cuestión comienza con el arresto, detención o traslado contra su voluntad de la víctima, lo que significa que la desaparición forzada puede iniciarse con una detención ilegal o con un arresto o detención inicialmente legal” (en el mismo sentido puede consultarse el Comentario General sobre la Definición de Desapariciones Forzadas (2007)). Por esta razón, la desaparición forzada constituye desde luego algo más que una simple u ordinaria detención ilegal, y la aplicación por vía de la analogía interna de la detención ilegal es “imperfecta” e insuficiente, pero, al menos, permite o facilita su aplicación a los actos de desaparición forzada. Debiendo recordar también que para el Derecho internacional, otro elemento constitutivo del delito es “la negativa a reconocer la privación de libertad o el ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida”, lo que en el Código Penal español se habría descrito entonces como “sin dar razón de paradero”.

Si del ámbito del GTDFI (ONU) pasamos ahora al sistema europeo de protección de derechos humanos, el TS tampoco parece compartir -no creemos posible que desconozca- la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en este punto, cuyas sentencias son jurídicamente vinculantes, así como la interpretación que éste hace del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En lo que ahora nos ocupa, y a parte el contenido del artículo 5 del Convenio, el TEDH ha venido estableciendo el derecho a la vida (art. 2) junto con la prohibición de la tortura (art. 3) como los pilares y valores básicos del Convenio. La obligación de investigar (en su vertiente procesal) derivaría de la obligación (positiva) de proteger, respetar y asegurar (art.1) el derecho a la vida (dimensión sustantiva o material). Ello ha permitido al TEDH aplicar en materia de desapariciones forzadas la mayor protección del derecho a la vida; sin olvidar su clara jurisprudencia respecto a que cuando concurren varias circunstancias, como un estrecho e intenso grado de parentesco familiar, el haber presenciado la desaparición forzada, así como directamente haber intentado obtener información sobre la suerte del desaparecido, y singularmente la ausencia de reacción y/o respuesta, y la actitud consiguiente, de las autoridades estatales competentes ante tales demandas, una desaparición forzada supone también la conculcación del contenido del artículo 3 del Convenio.

Así la detención/desaparición por fuerzas de seguridad y policiales en circunstancias amenazantes para la vida genera la obligación de investigar para clarificar los hechos y el paradero de la persona desaparecida. El TEDH, en la sentencia de la Gran Sala en el caso Varnava y otros c. Turquía de 18 de septiembre de 2009 – por cierto aportada por la defensa tras el pedido del TS pero aparentemente no considerada por éste-, concluyó en este sentido que “la continuada ausencia de investigación debida se considerará una violación continuada, incluso cuando la muerte pudiera eventualmente presumirse”. En concreto, el TEDH indicó:

“par. 136 …La falta de una investigación efectiva es, en sí misma, lo principal en cuanto a la violación alegada. Tiene su propio y diferente ámbito de aplicación que puede llegar a funcionar con independencia de la dimensión sustantiva del artículo 2 (derecho a la vida) relativa a la responsabilidad del Estado por cualquier muerte ilegal o desaparición en circunstancias amenazantes para la vida …

par. 138 … El Tribunal [tras detallar el derecho internacional, en concreto, de la Corte Inter-americana de Derechos Humanos y del Comité de Derechos Humanos de la ONU]…clarificó que la obligación procesal de llevar a cabo una investigación sobre las muertes, bajo el artículo 2, había evolucionado en su propia jurisprudencia hacia una obligación separada y autónoma; que podría considerarse capaz de obligar a los Estados incluso cuando la muerte tuvo lugar antes de la entrada en vigor de la Convención.

pár. 145 … El Tribunal recuerda que la obligación procesal prevista en el artículo 2 de investigar cuando ha habido una muerte sospechosa o ilícita se ve impulsada, en la mayoría de los casos, por el descubrimiento del cuerpo o por la constatación de la muerte. En lo que respecta a desapariciones en circunstancias amenazantes para la vida, la obligación procesal de investigar apenas puede terminar con el descubrimiento del cuerpo o la presunción de muerte; esto tan sólo arroja luz sobre un aspecto de la suerte de la persona desaparecida. La obligación de dar cuenta sobre la desaparición y la muerte, así como identificar y perseguir a los perpetradores de actos ilícitos, generalmente perdura.

Pár. 146… El Tribunal por tanto concluye que incluso cuando el transcurso de un lapso de tiempo de más de 34 años sin ninguna noticia de las personas desaparecidas puede suponer una prueba circunstancial fuerte de que las personas han podido morir, esto no elimina la obligación procesal de investigar.

Pár. 147…El Tribunal enfatiza que … la obligación procesal bajo el artículo 2 que surge en relación con las desapariciones opera de manera independiente de la obligación sustantiva. Recuerda que la Corte Inter-americana, y hasta cierto punto el Comité de Derechos Humanos, aplican el mismo enfoque al aspecto procesal de las desapariciones cuando examinan alegaciones de denegación de justicia o falta de protección judicial incluso cuando la desaparición ocurrió antes del reconocimiento de su jurisdicción.

Pár. 148…No obstante, hay una importante diferencia que debe extraerse de la jurisprudencia del Tribunal entre la obligación de investigar cuando ha habido la sospecha de una muerte y la obligación de investigar cuando ha habido la sospecha de una desaparición. Una desaparición es un fenómeno distinto, caracterizado por una situación continuada de incertidumbre y de falta de responsabilidad en la que se da una falta de información o incluso una ocultación deliberada y confusión sobre lo ocurrido... Esta situación frecuentemente se extiende en el tiempo, prolongando el tormento de los familiares de la víctima. Por ello, no puede decirse que una desaparición es, simplemente, un acto o evento instantáneo; el elemento adicional y distintivo de la posterior falta de información sobre el paradero y la suerte de la persona desaparecida da lugar a una situación continuada. Por tanto, la obligación procesal persiste, potencialmente, todo el tiempo que continúa sin aclararse la suerte de la persona; la continuada ausencia de investigación debida se considerará una violación continuada, incluso cuando la muerte pudiera eventualmente presumirse/deducirse.” (párrafos 136, 138, 145-148, traducción libre)

En consecuencia, el hecho de que la persona detenida y desaparecida hubiera muerto a continuación de forma violenta no afecta en absoluto la consideración del hecho delictivo como una desaparición forzada; son dos crímenes, si se quiere, separados y distintos, pero cuya concurrencia no es excluyente.  Como ha afirmado el GTDFI en su Comentario General sobre la Definición de Desapariciones Forzadas “[a]unque una conducta viole varios derechos, incluido el derecho al reconocimiento de una persona ante la ley, su derecho a la libertad y a la seguridad y el derecho a no ser sometida a tortura ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y viole, además, el derecho a la vida o lo ponga gravemente en peligro, … una desaparición forzada es un acto único y consolidado y no una combinación de actos”.

La permanencia es por tanto, no como dice el TS una “construcción” ilógica sino algo consustancial a la propia naturaleza de la desaparición forzada que puede venir seguida, las más de las veces, por una ejecución extrajudicial. Recordemos a este respecto, también lo manifestado en 2010 por el GTDFI en su Comentario General sobre la Desaparición Forzada como Delito Continuado:

“[l]as desapariciones forzadas son prototípicos actos continuos. El acto comienza en el momento del secuestro y se extiende por todo el período de tiempo en que el crimen tiene lugar, es decir, hasta que el Estado reconoce la detención o proporciona información relativa a la suerte o al paradero de la persona desaparecida. … Aun cuando varios aspectos de la violación puedan haberse completado antes de la entrada en vigor del instrumento nacional o internacional pertinente, si otras partes de la violación persisten, y mientras no se determine la suerte o el paradero de la víctima, deberá considerarse el caso y no deberá fragmentarse el acto. Así pues, cuando la desaparición forzada se inició antes de la entrada en vigor de un instrumento o antes de que un Estado determinado aceptase la jurisdicción del órgano competente, el hecho de que la desaparición continúe tras la entrada en vigor o la aceptación de la jurisdicción atribuye a la institución la competencia y la jurisdicción para entender del caso de desaparición forzada en su conjunto y no sólo de los actos u omisiones imputables al Estado que se produjeron tras la entrada en vigor del instrumento legal pertinente o la aceptación de la jurisdicción… como consecuencia del carácter continuo de la desaparición forzada, es posible condenar a una persona por la desaparición sobre la base de un instrumento jurídico promulgado después de que comenzara la desaparición forzada no obstante el principio fundamental de no retroactividad.”

De igual manera, frente a la interpretación del TS, la naturaleza continuada de las desapariciones forzadas no busca “sustrae[r el delito] a las normas de prescripción” sino todo lo contrario, y precisamente en línea con el objeto del proceso penal: que los responsables de tales actos comparezcan ante la justicia. Si el desaparecido no ha sido hallado (ni vivo ni muerto) ni nadie ha dado razón definitiva de su paradero, el hecho ilícito subsiste por mucho que se presuma su muerte, violenta. En el Comentario General sobre el artículo 17 de la Declaración (relativo a la naturaleza permanente del delito) aprobado en 2000, el GTDFI establece claramente que “[e]l sentido y propósito general de este artículo es garantizar unas condiciones tales que los responsables de actos que constituyen desapariciones forzadas comparezcan ante la justicia, con una interpretación restrictiva de la prescripción… Su finalidad es impedir que los autores de actos criminales se aprovechen de la prescripción.  Puede interpretarse en el sentido de limitar las ventajas de la prescripción para los autores de estos actos criminales.”

Aun más, en su informe de buenas prácticas de 2010 el GTDIF afirmaba que “[l]a indicación de que los casos de desaparición forzada no prescriben constituye una garantía contra la impunidad. Así debe establecerse siempre cuando el delito se comete en un contexto en el que constituye un crimen de lesa humanidad. En otros casos, si los Estados deciden establecer plazos de prescripción, debe disponerse claramente en la legislación nacional que esos plazos no empezarán a contar hasta que se esclarezca la suerte o el paradero de las víctimas.” De forma que el GTDFI considera “mejores prácticas [las de los] Estados en los que las desapariciones forzadas no están sujetas a prescripción”, añadiendo que en el caso de aquellos Estados en cuyas legislaciones se establecen plazos de prescripción, supone la “mejor práctica” aquella “consistente en interpretar la prescripción a la luz del principio por el que la desaparición forzada constituye un delito permanente, lo que entraña que el plazo de prescripción sólo empieza a contar a partir del momento en que deja de cometerse el delito”.

A la luz de lo anterior y como conclusión: aunque el TS hace referencia en varias ocasiones a lo largo de la sentencia a la “fuerza expansiva” de los derechos humanos, queda claro que su elección en esta oportunidad ha sido situarse en el lado opuesto, en el “menos expansivo” si se prefiere. De hecho, esa “fuerza expansiva” evidentemente existe, y no de ahora, sino desde hace décadas, y lo que está teniendo lugar es su constante desarrollo y evolución con un único y claro objetivo: proteger más y de forma más efectiva a las víctimas.
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Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo 1. Los argumentos de partida: La “contextualización” de los hechos como crímenes contra la humanidad- 11/03/2012



La sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 27 de febrero de 2012 mantiene una interpretación del principio de legalidad penal, del concepto, calificación y “contextualización” de los hechos como crímenes contra la humanidad, idéntica, afirma, a la que defendió en la sentencia de 1 de octubre de 2007 en el conocido como caso Scilingo. De hecho, la sentencia insiste en varias ocasiones que aquí y ahora no se separa de lo que entonces decidió. Sin embargo, lo cierto es que en esta oportunidad el TS ha ido un paso más allá: la posición defendida en esta última sentencia supone un retroceso respecto de lo que en su momento sostuvo para afirmar la jurisdicción de España sobre los crímenes cometidos durante la dictadura argentina. Para alcanzar la conclusión que ofrece la actual sentencia, el TS se apoya en un conjunto de argumentos que requieren un examen detallado.

El objeto de nuestro primer análisis se circunscribe pues a esta cuestión, en tanto que siguiendo la lógica que expone el propio TS en su sentencia de 27 de febrero de 2012, su punto de partida es que “existe un error en la tipificación de los hechos que, como consecuencia del mismo, arrastra otros.” Sobre este particular entonces, vamos a limitarnos a exponer y examinar lo que el TS ha mantenido en esta ocasión; sin perjuicio de que en posteriores análisis podamos abordar en mayor detalle y de forma general todo lo relativo al principio de legalidad penal.

La tesis fundamental del TS en lo que ahora nos ocupa puede resumirse en que para tipificar y perseguir penalmente los distintos crímenes de derecho internacional en España (en este punto y en concreto, los crímenes contra la humanidad), era y es “necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales”. Como es sabido, esta interpretación descarta las posibilidades que reconocen normas como el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas, o el artículo 7.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; rechazando igualmente la viabilidad en España de lo resuelto por múltiples tribunales (nacionales e internacionales) que han apostado por una tesis diferente a la del TS. No obstante, como ya avanzamos, no concentramos nuestro análisis en esta posición, que ya se ha criticado en múltiples ocasiones y foros, pues hasta aquí podemos decir que ciertamente nada nuevo bajo el sol: el TS reitera en esta sentencia la postura general que defendió en aquella decisión de 2007 en el caso Scilingo.

Sin embargo, la sentencia de 2007 sostenía algo más, que podemos condensar en este párrafo; cuya importancia justifica su extensión: “No es posible aceptar que el acusado  (…) no pudiera prever el carácter delictivo de sus actos en el momento de su comisión y la consiguiente posibilidad de que le fuera impuesta una pena. Los hechos descritos (…), de extraordinaria gravedad en atención a los bienes jurídicos que seriamente lesionan, y también en consideración a la forma en que lo hacen, eran claramente delictivos, como asesinatos o detenciones ilegales, en el momento de su comisión, tanto en Argentina (…) como en España, o como en cualquier país civilizado. (…) En el caso, tales circunstancias, aunque no puedan ser valoradas como elementos del tipo a los efectos de aplicación del artículo 607 bis, permiten considerar los hechos constitutivos de asesinatos y detenciones ilegales (…) como crímenes contra la Humanidad. Las previsiones del Derecho Internacional Penal consuetudinario, las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios suscritos por España, concreta y especialmente el CEDH y el PIDCP, deben ser tenidas en cuenta al interpretar y aplicar las normas de derecho interno, de forma que resulte conducente a la efectiva protección de los Derechos Humanos esenciales. Nada impide, por lo tanto, la persecución de hechos que, aun calificados conforme al derecho interno como delitos ordinarios de asesinato y detenciones ilegales, deban ser considerados como crímenes contra la Humanidad conforme al Derecho Internacional Penal.”

Con este razonamiento, en aquella oportunidad se sostuvo con claridad que los crímenes que perpetró Adolfo Scilingo fueron, en resumen, delitos ordinarios de asesinato y detenciones ilegales cometidos en el “contexto de crímenes contra la humanidad”; considerados, en este sentido, como “como crímenes contra la Humanidad conforme al Derecho Internacional Penal”. Y a partir de aquí, en aquella sentencia se aplicaron a esos hechos una serie de consecuencias o “efectos” propios de los crímenes contra la humanidad, en los siguientes términos: “la contextualización de los hechos en los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de individualización de la pena, sin permitir una nueva tipicidad”.

¿Qué ha cambiado entonces en la sentencia del TS de 27 de febrero de 2012? ¿Por qué decíamos al comienzo que el TS ha dado, en esta ocasión, un paso atrás? La respuesta es sencilla, aunque la argumentación que utiliza el Alto Tribunal para sustentarla es ciertamente compleja, de seguir y de asumir.

El TS comienza reiterando, de hecho como hizo el mismo Juez Garzón, que el tipo penal de los crímenes contra la humanidad no puede, a su entender, aplicarse a los crímenes de la Guerra Civil y el franquismo, en tanto que en el momento en que se cometieron no estaba recogido en el Código Penal español; pero da un paso más respecto de lo mantenido en el caso Scilingo, para sostener ahora que tampoco puede ser de aplicación ni el concepto mismo de crímenes contra la humanidad, ni tampoco, en consecuencia, el “elemento de contexto de crímenes contra la humanidad”; como sí defendió el Juez Garzón siguiendo la doctrina del propio TS en el caso Scilingo. A este respecto, entiende el TS que en relación con España no se satisfaría la exigencia de previsibilidad y accesibilidad, no existía, en fin, conocimiento alguno del mismo concepto de “crímenes contra la humanidad” durante todo el período que abarcaba la investigación del Juez Garzón. Esto es, por resumir, que en España hasta cuanto menos el año 1952, el mero concepto de “crímenes contra la humanidad” era algo absolutamente extraño, desconocido e imprevisible (penalmente). El TS no ofrece en su sentencia explicación acerca de cuál sería el hecho o circunstancia, cuál sería la fecha a partir de la que a su entender, pudiera afirmarse que en España se habría tenido noticia de la existencia (conceptual al menos) de los crímenes contra la humanidad; tan sólo nos indica que sostener cualquier fecha anterior a cuanto menos 1952 es “erróneo”. La pregunta inmediata es: ¿por qué?

Este interrogante que adquiere una importancia y transcendencia capitales, si recordamos que el mismo TS sostuvo en la sentencia del caso Scilingo, por ejemplo lo que sigue: “la relevancia de la conducta enjuiciada desde la perspectiva de la protección de los Derechos Humanos esenciales a nivel internacional, tampoco podía ser ignorada por el recurrente en el momento de la comisión, ya que constituían precisamente las acciones más graves contra aquellos. En este sentido, deben ser tenidos en cuenta especialmente, entre otros elementos, y en relación con lo dicho más arriba, el Acuerdo de Londres y el Estatuto de Nuremberg, que ya consideraron crímenes contra la Humanidad el asesinato y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del Tribunal; la Convención para la prevención y represión del genocidio…”

Lo cierto es que en este punto el TS lo que ofrece es una suerte de respuesta elíptica para justificar su posición. Por ello, conviene examinar detenidamente sus palabras. El párrafo clave pudiera ser el siguiente:

“Entre estas resoluciones destacamos la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de enero de 2006, caso Kolk y Kislyly (sic) contra Estonia (…). De acuerdo a esta doctrina, que vuelve a evidenciar la fuerza expansiva de los derechos humanos, es posible una investigación y, en su caso, una condena por delitos contra la humanidad sin vulnerar el principio de legalidad, pero para ello es preciso que el contenido incriminatorio de los hechos sea, de alguna manera, conocida por los infractores o que lo sea para el país al que pertenecen como miembros de un aparato de poder. En el caso, dos responsables del Ministerio del Interior ruso, ocupante de la República báltica de Estonia, en el año 1949 procedieron a la deportación de una familia y en 1994 fueron condenados por los tribunales de la República Estonia, una vez recuperada la independencia, por delitos contra la humanidad considerando su imprescriptibilidad de acuerdo al Derecho penal internacional. El Tribunal afirma el conocimiento de la tipicidad por Rusia por su participación en la redacción de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que, definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946. En definitiva, esta Sentencia destaca la validez universal de los derechos humanos y su aplicación incluso cuando no aparece su punición en el ordenamiento interno del país, aunque requiere el conocimiento de su vigencia al tiempo de los hechos”.

Así, según interpreta el TS la sentencia que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en los procesos en cuestión fue adecuado invocar, al menos, el concepto de “crímenes contra la humanidad” en tanto que Rusia (la URSS en realidad) participó en la redacción de los principios de Nuremberg, así como por su pertenencia a las Naciones Unidas que, nos comparte, “definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946”. Lo que no nos dice, pero está afirmando, es que como España ni participó en la redacción de esos “principios de Nuremberg”, ni era parte de las Naciones Unidas aquel año, lo que contenían esos documentos está fuera de toda lógica que fuera aplicable a España, puesto que le era “desconocido” (tanto para el propio Estado como para los perpetradores). “Desconocido”, cuanto menos, siguiendo la lógica del TS, hasta después de 1952; aunque luego volveremos a esta fecha.

Aun más, probablemente para reforzar la tesis que pretende sustentar, el TS nos señala que en esta sentencia el TEDH argumenta “partiendo de la participación rusa en la elaboración de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que los aprobaron”.

Una posición de este cariz aconseja, cuanto menos, dos comentarios.

A) Lo primero, ¿qué es lo que realmente dijo el TEDH en aquella sentencia? Nada mejor que citar el párrafo 6 de sus Fundamentos de Derecho: “El Tribunal señala que la deportación de población civil estaba expresamente reconocida como crimen contra la humanidad por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg de 1945 (artículo 6 c)). Si bien el Tribunal de Nuremberg se estableció para enjuiciar a los principales criminales de guerra de los Países Europeos del Eje, por los crímenes que habían cometido antes y durante la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal destaca que la validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la humanidad se vio posteriormente confirmada por, inter alia, la resolución 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (11 de diciembre de 1946) y más tarde por la Comisión de Derecho Internacional. Como consecuencia, la responsabilidad por crímenes contra la humanidad no puede verse limitada únicamente a los nacionales de ciertos países, ni exclusivamente a actos cometidos dentro del periodo específico de la Segunda Guerra Mundial.”

El TEDH considera, en fin, que los Principios de Nuremberg son de “validez universal” y, por ello, sus efectos no pueden circunscribirse únicamente a “ciertos países”. Ésta y no otra es pues la premisa de la que parte el TEDH, ya que pese a lo que afirma el TS, no es sino tres párrafos después cuando el TEDH menciona la pertenencia de la URSS a la Asamblea General de las Naciones Unidas; de hecho, cuando está argumentando entorno a una cuestión distinta, como es que lo anterior sería así aplicable “incluso (si) los actos cometidos por los demandantes (pudieran) haber sido vistos como legales bajo el derecho soviético en vigor entonces”.

De esta manera, para el TS el contenido de la Resolución (I) del 11 de diciembre de 1946, (cuyo nombre no es otro que “Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg”), así como la codificación posterior de la Comisión de Derecho Internacional bajo el rótulo de “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg”, cuya validez universal destaca el TEDH, serían textos cuyo contenido es absolutamente irrelevante y desconocido si de España hablamos. Salta a la vista, pues, que para el TS entonces el TEDH debió “equivocarse”, tuvo que “errar”, al afirmar la validez universal de los principios señalados; o quizá, si se prefiere, a tenor del razonamiento del TS cabría hablar de “validez universal” menos para o en España.

B) Aclarados los términos exactos en que se manifestó el TEDH en la sentencia que invoca el TS, conviene que nos detengamos ahora en la posición de fondo que pretende mantener el TS: en esencia, que para que la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas citada, así como el documento referido de la Comisión de Derecho Internacional, tuvieran algún valor o incidencia en relación con España hubiera sido necesario que España fuese parte de las Naciones Unidas o hubiera participado en su redacción. La pregunta es, de nuevo, ¿por qué? El TS con seguridad conoce que ninguno de esos documentos, en sí mismos, tiene naturaleza o fuerza jurídica vinculantes: no se trata, en fin, de una especie de tratados internacionales en los que se requeriría que, en este caso España, hubiera manifestado su consentimiento en obligarse. Ambos documentos son textos de naturaleza codificadora, en sentido estricto o como medio de cristalización, esto es, su finalidad no es otra que recoger (por escrito) una costumbre internacional; ésta sí jurídicamente vinculante. Y en este punto, es evidente, una costumbre internacional general; es decir, una costumbre internacional vinculante para todos los Estados, salvo aquellos que siempre se hubieran opuesto a la misma, los conocidos técnicamente como “objetores persistentes”. Dicho de otro modo, estas normas consuetudinarias en caso alguno vincularían sólo a los Estados que hubieran participado en su formación, pues para que ello tuviera algún viso de ser sostenible deberíamos estar hablando de una costumbre internacional local; posibilidad que, es evidente, de ningún modo es el caso. Por ello, y en lo que nos ocupa, que el TEDH afirme la “validez universal” de lo que contienen estos documentos.

De hecho, la lógica que parece querer sostener el TS en este punto, aparte de que como acabamos de resumir es más que difícil de comprender desde las pautas básicas del Derecho internacional, llevaría a conclusiones ciertamente llamativas. Adelantemos una: Toda vez que España no ingresó en las Naciones Unidas hasta el 15 de diciembre de 1955, cabrá mantener que tampoco hasta esa fecha tuvo el menor significado, incidencia, vinculación o relevancia jurídica otras resoluciones de las Asamblea General de las Naciones Unidas, como por ejemplo la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Yendo un paso más allá, España jamás participó en su redacción, obviamente, de lo que entonces cabría colegir que, quizá, ya no sólo es que hasta finales de 1955 esta Declaración fuera, de hecho y de Derecho, inexistente para España, sino que lo seguiría siendo hasta, ¿cuándo?, ¿nunca? En otros términos, y en relación con el contenido general de la Declaración Universal de Derechos Humanos, habría que concluir que España no tenía obligación alguna en materia de derechos humanos, ni los violentó jamás en consecuencia, hasta, como muy pronto y en el mejor de los casos, prácticamente el comienzo de 1956. Lo que parece una afirmación más que aventurada.

Finalmente, conviene señalar que el TS junto al argumento principal que acabamos de examinar, ofrece dos adicionales:

1) En el Fundamento de Derecho Tercero nos comparte lo que sigue: “Los principios de Nuremberg, según razona el auto, fueron incorporados a nuestro ordenamiento a través de la ratificación por España de los Convenios de Viena en 1.952, cuando ya había terminado el periodo de investigación acotado en el sumario incoado, y, además, el propio auto señala que en la ratificación del Convenio en agosto de 1952, España excluye de la consideración de norma al derecho consuetudinario, lo que fue dejado sin efecto en una posterior ratificación, el 31 de julio de 1.979”. El TS parece referirse aquí a un extracto del Auto de 16 de octubre de 2008, en el que el Juez Garzón señalaba la ratificación de los Convenios de Ginebra (no de Viena, como menciona el TS) por parte de España en 1952. No señala, como sí hizo el Juez Garzón en el Auto de 16 de octubre, la consideración de esos “principios de Nuremberg” como derecho consuetudinario en cualquier caso, pero lo más llamativo de este argumento adicional del TS es que en el extracto al que se refiere, el Juez Garzón citó estos Convenios (de Ginebra) afirmando que su artículo 85 “remite expresamente a los “Principios de Nuremberg”. Desconocemos a qué se quería referir exactamente el Juez Garzón en este punto, pues es evidente que este párrafo contiene alguna errata, ya que el primer y segundo Convenio de Ginebra no tienen artículo 85, y ni el artículo 85 del tercer ni del cuatro Convenio se remiten a los “principios de Nuremberg”. Llamativo es, en fin entonces que el TS invoque este párrafo como argumento para sostener su posición, pues lo que en él se contiene no deja de ser un error; al que, de su lado, el TS se suma sin matiz alguno, añadiendo más confusión, si cabe, cambiando el nombre de los Convenios de Ginebra por unos inopinados “Convenios de Viena”.

2) Apenas dos párrafos después de lo citado, el TS aporta una referencia a una decisión del Comité de Derechos Humanos en la que se declaró incompetente para examinar una “comunicación individual” relativa a Argentina. Y lo hace dentro de un discurso cuya premisa es que: “una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ha conformado una concepción estricta del contenido esencial del principio de legalidad con las consecuencias que su observancia comporta en orden a la lex previa, lex certa, lex stricta y lex scripta (sic.). El Código penal español dedica sus cuatro primeros artículos a configurar el principio de legalidad, desarrollando los arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución y cualquier repertorio jurisprudencial revela esta configuración estricta del principio. Estas exigencias no son extrañas al ordenamiento internacional, pues fueron también adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas”. Ahora bien, la pregunta inmediata, más allá de si la lectura que hace el TS de aquella decisión es correcta o no, es: ¿qué tiene que ver el modo en que un órgano como el Comité de Derechos Humanos interpreta su competencia, en un marco de aplicación de un tratado internacional y de responsabilidad internacional del Estado, con la posición que se quiera en relación con el principio de legalidad penal en el orden interno de un Estado? De existir alguna relación, ciertamente para nosotros es inextricable.

Todo lo que hemos puesto sobre la mesa sucintamente nos lleva a una primera conclusión: el TS en su sentencia de 27 de febrero de 2012 ha considerado que las posiciones del Juez Garzón sobre al concepto, calificación y “contextualización” de los hechos como crímenes contra la humanidad fueron siempre “equivocadas”, dando para ello un paso atrás respecto a lo que resolvió en la sentencia de 1 de octubre de 2007 en el conocido como caso Scilingo. Y este nuevo “paso” que ahora introduce, como acabamos de analizar se sostiene en un conjunto de argumentos cuya lógica jurídica transita entre lo muy discutible y lo sencillamente desconcertante. Máxime si como se pretende, su finalidad no es otra que la irrebatible demostración de lo “equivocado” que estaba o está aquel que razonó o razone de manera diferente en cuanto a la configuración de los crímenes cometidos durante la Guerra Civil y el franquismo como crímenes contra la humanidad.
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